José Enrique Peñarrubias, vecino de San Javier (Murcia) y empleado de banca, ha presentado ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo una querella por presunto delito de prevaricación contra los integrantes de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia: Miguel Pasqual de Riquelme, a la sazón presidente del TSJ Murcia, Joaquín Ángel de Domingo y Concepción Roig.
La querella también va dirigida contra el titular del Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia, Juan José Oliver Barnés, y contra el fiscal adscrito al juzgado, Fernando Florit. Además, se incluye entre los querellados al fiscal del TSJM José Rogelio Múñoz.
La motivación de la querella ante el Supremo -que es el competente por ser aforados los querellados-, es la transformación injustificada de un juicio de divorcio en una vista de medidas provisionales en la que el juez Oliver, de mutuo acuerdo con el fiscal Florit, no aplicaron el artículo 92.7 del Código Civil, que prohíbe otorgar la custodia compartida de los hijos menores, y por extensión, la custodia exclusiva, al cónyuge que esté incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida del otro cónyuge o contra su libertad e intimidad.
Y este el caso concreto de José Enrique Peñarrubias. Su exesposa está procesada por los delitos de coacciones y allanamiento de morada cometidos presuntamente en contra de su exmarido.
Ante este hecho “incontestable”, el juez y el fiscal del Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia, en labores de juzgado de familia, según la querella, decidieron convertir el juicio de divorcio que se estaba celebrando en una vista de medidas provisionales, que ya estaban fijadas con anterioridad por el mismo juzgado, y otorgaron la custodia exclusiva a la madre cuando por ley está prohibido hacerlo cuando un cónyuge está procesado por violencia doméstica, como en este caso se encuentra la mujer.
Posteriormente, los magistrados que integran la Sala Civil y Penal del TSJ de Murcia inadmitieron a trámite la querella que el afectado interpuso contra el juez y fiscal de familia por posible prevaricación ante su actuación “inaudita e injustificada”, según el querellante.
Antecedentes
En 2019, la exmujer de José Enrique Peñarrubias, con el que tiene dos hijos aún menores de edad, solicitó medidas previas a la espera del juicio de divorcio. El asunto recayó en el Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia, que el 16 de abril de 2020 dictó auto, concediendo la custodia exclusiva a la madre y un régimen de visitas al padre, imponiéndole una pensión alimenticia de 300 euros por cada uno de los hijos.
Tras esto, la mujer presentó la demanda de divorcio y el juzgado fijó para el 15 de noviembre de 2022 la celebración del juicio de divorcio. El padre, en su contestación a la demanda, pidió la custodia compartida por periodos semanales.
El día del juicio, estando reunidos en la Sala el juez, el fiscal y los abogados de las partes, el representante del Ministerio Público alegó, cuando se enteró de que la mujer estaba incursa en un procedimiento penal por coacciones y allanamiento de morada en relación a su exmarido, que por aplicación del artículo 92.7 apoyaría conceder al padre la custodia exclusiva de los hijos.
De este posicionamiento previo del fiscal Florit es testigo la letrada de José Enrique Peñarrubias.
Hay que recordar que la Fiscalía General del Estado, en su circular 6/2011, insta a los fiscales a interpretar el artículo 92.7 del Código Civil con el sentido de prohibición no solo de la custodia compartida sino también de la custodia exclusiva ante la circunstancia de procesamiento de un cónyuge por violencia doméstica.
Pero el fiscal Florit, lejos de cumplir esta circular, abogó por todo lo contrario según el querellante. En un momento dado, el día del juicio, tras la reunión previa antes explicada, el juez mandó salir de la Sala a los letrados de las partes y se quedó a solas con el fiscal durante unos cuarenta minutos. Tras lo cual, y sin dar cuenta de lo hablado entre ellos, al reanudarse la vista, el fiscal propuso mantener las medidas previas y convertirlas en ese momento en provisionales coetáneas. Instaba el fiscal a dictar un informe de parentalidad si para cuando se acordaran las medidas definitivas, en un juicio, aún no se había resuelto el procedimiento penal contra la madre.
El juez Oliver dio por válidas las propuestas del fiscal y concluyó con la expresión “visto para resolución”. Seis días después dictaba auto, que no sentencia, como es lo propio en los juicios, en el que decía: “Por el hecho de que estamos en el momento de las medidas provisionales, no procede establecer un sistema de guarda y custodia compartida”.
De esta manera, “con falsedad, se dejó sin efecto un precepto sustantivo, como es el artículo 92.7 del Código Civil, y se pervirtieron las elementales normas de funcionamiento procesal que prohíben la nulidad de un juicio sin justificación amparada en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, explica el letrado José Luis Mazón, abogado de José Enrique Peñarrubias.
En efecto, para decretar la nulidad de una convocatoria a juicio y convertirlo en una vista de medidas provisionales la ley establece una serie de causas previstas, en las que no encuentra justificación lo acaecido el 15 de noviembre de 2022 en el juzgado del juez Oliver.
El afectado, José Enrique Pañarrubias, que considera que todo lo que allí ocurrió se hizo para no privar a la madre de la custodia, presentó, el 24 de enero de 2023, una querella por prevaricación contra el juez y el fiscal. Pero no fue admitida a trámite por la Sala Civil y Penal del TSJ, integrada por los magistrados Miguel Pasqual de Riquelme, Joaquín Ángel de Domingo y Concepción Roig.
El fiscal José Rogelio Muñoz informó a favor de inadmisión, “en vez de hacer valer la legalidad”, considera el afectado.
Hay que señalar que poco después de que el juez Oliver dictara su auto, el Tribunal Supremo presentó, el 11 de enero de 2023, una cuestión de inconstitucionalidad relacionada con la interpretación del artículo 92.7 del Código Civil. Esto ha provocado que el Supremo suspenda su decisión en un caso concreto, en el que aboga por el cumplimiento tácito sin interpretaciones posibles de los jueces del citado artículo. Pero esta cuestión de inconstitucionalidad no deja en suspenso el artículo 92.7, ni mucho menos, sino la resolución por parte del Supremo de una causa particular hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie.
Prohibición de votos particulares
Ante la inadmisión de la querella por el TSJ de Murcia y la desestimación del recurso de súplica contra dicha inadmisión, el afectado se dirige al Supremo. La querella de su abogado, José Luis Mazón, recoge todos los hitos del caso y además los pone en relación con un acontecimiento singular: la presunta prohibición por parte del presidente de la Sala de Civil y Penal del TSJ de Murcia, el magistrado Pasqual de Riquelme, de que los integrantes de la Sala suscriban votos particulares frente a las decisiones mayoritarias; una prohibición que no está amparada por la ley.
El abogado, José Luis Mazón, llevó este asunto, del que fue conocedor por parte de fuentes del propio TSJM, al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para que el Promotor Disciplinario investigara. Pero ha renunciado a hacerlo.
Cabe subrayar que, ante una denuncia de ese calibre, el CGPJ no ha deducido testimonio contra el denunciante, es decir, Mazón, para quien la presunta prohibición de hacer votos particulares ha podido influir en el resultado final de la inadmisión de la querella contra el juez y el fiscal de familia.
La querella actual por presunta prevaricación contra los magistrados y fiscales citados cuenta con el informe desfavorable del fiscal Manuel Martínez de Aguirre por “no apreciar dolo ni imprudencia en la actuación de los querellados”.
Cabe destacar que este fiscal es profesor-colaborador del Centro de Formación de Antonio Garrigués, como el propio Martínez de Aguirre indica en su libro Deontología Jurídica. Este hecho, que podría entrar en conflicto con la salvaguarda de la función pública, como obliga el Estatuto Fiscal, ha sido puesto en conocimiento de la Sala Segunda del Supremo, en el escrito de impugnación del informe fiscal presentado por el letrado José Luis Mazón donde acusa al fiscal de negar la evidencia e infringir sus obligaciones de defensor del Estado de derecho.
